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2006年國際私法聽課筆記第六章
發布日期:2015/3/18 20:03:55 來源:廣東自考網 閱讀: 【字體:

  第六章 自然人

  國籍在國際私法上的意義,首先表現在當事人是否具有外國國籍是判斷某一民事關系是否是涉外民事關系的根據之一;其次,國籍是指引涉外民事關系準據法的一個重要因素;最后,國籍又是國家對于在外國的僑民的民事權益受到侵犯、回到祖國來作為原告進行訴訟時行使管轄權的一種根據。P.111

  在國際法上,把一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況稱為國籍的積極沖突,而國籍的消極沖突則是指一個人同時無任何國籍的情況。P.111

  在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時,必須首先明確的是,一個人是否具有某一國家的國籍,只能依該國國籍法來判定。選P.111

  解決自然人的國籍沖突,在國際公法和國際私法上有著不同目的:在國際公法上解決國籍沖突,旨在消除多重國籍和無國籍現象;而在國際私法上解決國籍沖突,其目的僅在于確定應適用的當事人的本國法。

  簡述國籍沖突的積極解決。(多)P.112~P.113

  1、以內國國籍優先,以內國法為該人的本國法。

  2、在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時,各國實踐不一,主要有三種做法:

 ?。?)最后取得的國籍優先。

 ?。?)以當事人住所或慣常居所所在地國國籍優先。

  3、以與當事人有最密切聯系的國籍優先。這一做法既為許多學者所倡導,也為許多國家的立法和實踐所采納。

  國籍消極沖突的解決一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法;如當事人無住所或住所不能確定的,則以其居住地法為其本國法。P.113

  1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第182條規定:“有雙重或多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為其本國法”。對于國籍消極沖突下如何確定本國法的問題,該《意見》第181條僅規定:“無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律,如未定居,適用其住所地國法律?!?P.117

  住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。P.113

  英美兩國的判例對住所確立了以下幾個原則:

  第一,任何人必須有一住所;

  第二,一個人同時不能有兩個住所;

  第三,住所一經取得,則永遠存在,不得廢棄,除非已取得了新的選擇住所;

  第四,只有具有行為能力的人,才享有設立選擇住所的能力。P.114

  簡述住所在國際私法中的地位。P.114

  住所在國際私法中占有重要的地位,對管轄權和屬人法的確定起著重要作用。在當今,英美法系國家等仍采住所地法作為當事人的屬人法。在采本國法主義的大陸法系國家里,住所也不失其重要性。在當事人國籍消極沖突的情況下,這些國家一般轉而適用當事人在該國的住所地法;在一個復合法域國家里,適用當事人的本國法最終也常轉而適用當事人在該國的住所地法。有的國家甚至還把住所作為指定某些財產關系的準據法的連結點。在國際私法上住所的重要功能還表現在它是行使管轄權的重要依據。

  住所反映了居民與特定地域的聯系,國籍則反映了居民與特定國家的聯系。P.114~P.115

  居所是指居民暫時居住的某一處所。P.115

  在國際私法上,住所、國籍和居所及慣常居所的聯系表現為它們都是指引準據法的連結點。P.115

  住所沖突產生的原因,一方面主要是由于各國有關住所的法律規定不同而產生的。另一方面,由于事實認定的不同也可能導致住所的法律沖突。P.115~P.116

  對于國際私法上的住所究竟任何認定,大多數學者及法院的實踐是采用法院地法說,即主張依照法院地國的住所概念去認定當事人的住所究竟在何處。P.116

  自然人住所的積極沖突的解決原則:

  1、發生內國住所與外國住所間的沖突時,以內國住所優先,而不管它們取得的先后;

  2、發生外國住所之間的沖突時,如果它們是異時取得的,一般以最后取得的住所優先,如果是同時取得的,一般以設有居所或與當事人有最密切聯系的那個國家的住所為住所。

  我國有關住所沖突的解決原則:中國《民法通則》第15條規定,公民以他的戶籍所在地的居住地為住所;經常居住地與住所不一致的,經常居住地視為住所。1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第183條規定,當事人有幾個住所的,以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所。上述最高人民法院《意見》第5條規定:公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的地方除外。P.117

  為了解決本國法和住所地法之間的沖突,海牙國際私法會議在1955年6月15日訂立了《解決本國法和住所地法沖突公約》。該公約第1條開宗明義地規定:“如果當事人的住所地國規定適用當事人本國法,而其本國規定適用住所地法時,凡締約國均應適用住所地國的內國法?!弊魑舐椒ㄏ倒胰貌降奶跫?,英美法系國家同意對“住所”作擴大解釋而包括“慣常居所”。目前,該公約只有比利時、荷蘭、法國、盧森堡、西班牙五國簽署,尚未生效。P.117~P.118

  在自然人權利能力發生法律沖突時,應適用何種準據法,有人主張應適用各該法律關系的準據法所屬國法律。(這種主張忽略了權利能力的獨立性,很少采用)也有主張應適用法院地法的。但更為普遍的是主張依當事人的屬人法來解決自然人的權利能力問題。因為權利能力是人的基本屬性,因而只應適用他的屬人法尤其是本國法來判定。意大利的孟西尼更據此主張個人的權利能力是只能受到他所出生的那個社會的法律判定的。在特定情況下,也并不能排除法院地法和有關法律關系的準據法的適用。P.119

  對于涉外失蹤或死亡宣告案件應由何國法院管轄的問題,有主張當由其國籍國管轄?;褂兄髡趴捎傷淖∷毓芟降?。目前普遍接受的是原則上由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權,但在一定條件和一定范圍內,也可由其住所或居所國管轄(尤其在涉及住所地國的各種法律關系上)。P.119~P.120

  宣告失蹤或死亡的原因和條件,一般是依屬人法(尤其是其中的國籍國法)解決,但對涉及法院國境內的財產及法律關系的死亡宣告則依法院地法解決,乃為許多國家所接受。P.120

  在國際私法關系中遇有行為能力的沖突,一般多主張依解決自然人權利能力沖突的同一原則,即依當事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。此一規則也是國際私法中為各國采用的少有的幾個共同規則之一。P.121

  按照自然人的行為能力依屬人法的原則,在一般情況下,自然人只要依屬人法有行為能力,無論到哪一個國家都應該被承認有行為能力;反之,如果依其屬人法無行為能力,則無論到哪一個國家都應該被視為無行為能力。但是為了?;は嘍勻嘶虻諶瞬恢亂蠆幻魎氖羧朔ǖ墓娑ǘ墑芩鶚?,?;ど桃禱疃奈榷ㄓ氚踩?,各國在適用人之行為能力依其屬人法這一沖突規則時,仍有以下例外或限制:

  1、處理不動產的行為能力和適用于侵權行為的責任能力,一般都不適用當事人屬人法而是分別適用物之所在地法和侵權行為地法。

  2、有關商務活動的當事人的行為能力也得以適用商業行為地法為代替的適用。P.121

  《民法通則》第143條規定:中華人民共和國公民定居國外的,他的民事行為能力可以適用定居國法律。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》又作了進一步的補充,規定:

  1、定居國外的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內所為,適用我國法律;在定居國所為,可以適用其定居國法律;

  2、外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定為有民事行為能力;

  3、無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律,如未定居,適用其住所地國法律;1995年《中華人民共和國票據法》第97條明確規定:票據債務人的民事行為能力,適用其本國法律。票據債務人的民事行為能力,依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的,適用行為地法律。選P.121~P.122

  禁治產是指禁止為財產方面的法律行為。而禁治產者即指被依法宣告禁止其為財產上的法律行為的人。這一制度,主要為?;ひ殉贍甓蚓袢畢?、心智不健全的自然人的利益而設立的。P.122

  對于在內國的外國人的禁治產宣告,應由其本國法院管轄還是亦可由其居住地法院管轄,也有兩種主張:

  其一,主張只應由被宣告禁治產者的本國法院依本國法管轄;

  其二,主張也可由被宣告禁治產者居住地國家的法院依其法律進行管轄。目前一般的實踐與學說是主張原則上由本國法院管轄并適用自己的法律,但為了兼顧住所地或行為地的交易安全,也允許其居住地國法院在認為依該人的本國法已具有宣告某人為禁治產人的條件時采取臨時措施,以?;て瀋硤搴筒撇?,并通知當事人的本國。而此種臨時措施,于得知其本國已采取臨時措施,或已正式宣告其為禁治產人時立即終止。選P.122

  因實際上的連結點的改變導致自然人行為能力的沖突乃是時際法律沖突中的“動態沖突”。這種情況下,一般都主張應承認他已取得成年人資格而且有完全行為能力。另一種情況,一個在成年年齡較低的國家已達成年的人,因實際連結點的改變,依他的新屬人法規定還未成年,依原屬人法他已取得的完全行為能力能否得到保留。對這種情況,有三種不同主張:一種觀點是?;ぜ鵲萌ㄋ?。第二種觀點認為其成年資格不能在連結點改變后仍保留。第三種觀點則認為,應根據個案的具體情況分別解決。應該說,第三種觀點是可取的。P.123

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